一、企業(yè)完全承受不起刑事法律風(fēng)險之重

企業(yè)在經(jīng)營創(chuàng)新中會遇見很多種法律風(fēng)險。根據(jù)我國目前法律的規(guī)制條款，企業(yè)有民事違法、經(jīng)濟(jì)違法的風(fēng)險，還有行政違法、刑事犯罪的風(fēng)險。對于民事、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，防范得好，可以避免，即使防范不當(dāng)出現(xiàn)問題，也比較容易應(yīng)對與解決；對于行政法律風(fēng)險，由于涉及到行政機(jī)關(guān)的約談、調(diào)查和處罰，應(yīng)對和化解難度相對大一些，但還是有“溝通和交流”的空間，也可以選擇接受處罰，對企業(yè)進(jìn)行整改。然而，刑事法律風(fēng)險則不同，它啟動的是刑事追責(zé)。企業(yè)一旦被偵查機(jī)關(guān)立案偵查，按刑事訴訟法規(guī)定的程序，首先就可適用刑事拘傳、拘留，對企業(yè)則是查封、扣押財產(chǎn)或凍結(jié)賬戶。而這些刑事措施，對于企業(yè)來說都是致命的。因此，司法實(shí)務(wù)中也就造成了企業(yè)一旦被立案追責(zé)，導(dǎo)致的結(jié)果就是企業(yè)負(fù)責(zé)人和高管被全部“一窩端”、企業(yè)一夜之間“毀滅性”消亡。企業(yè)無論大小，還是曾經(jīng)為社會做過多大貢獻(xiàn)，一旦被刑事責(zé)任追究的“巨大機(jī)器”攪動以后，要讓“巨大機(jī)器”停止下來，可謂難之又難。直到最后，企業(yè)負(fù)責(zé)人輕則取保候?qū)彙⒚庥杵鹪V，重則判刑坐牢，所有財產(chǎn)被沒收。

當(dāng)前，目前我國一些地方的檢察院也采取了一些前瞻性的措施，對于被追究刑事責(zé)任的企業(yè)實(shí)行合規(guī)暫緩起訴制度，為已進(jìn)入到審查起訴階段的企業(yè)設(shè)置一定的考驗(yàn)期限，讓該企業(yè)實(shí)施合規(guī)建設(shè)，修復(fù)被損害的法益，如果修復(fù)得好、完成驗(yàn)收，可以對企業(yè)或負(fù)責(zé)人等作出不予起訴或輕予起訴的決定。但這些措施，都是事后彌補(bǔ)性的，也就是在企業(yè)被追究刑事責(zé)任的程序啟動后的行為，而此時企業(yè)負(fù)責(zé)人或高管多已被關(guān)押近半年之久，企業(yè)或早已關(guān)停、“人去樓空”，能恢復(fù)正常經(jīng)營的企業(yè)已近寥寥無幾。可見，企業(yè)完全承受不起刑事法律風(fēng)險之重。

二、企業(yè)刑事法律風(fēng)險有應(yīng)對和化解的空間

近幾年，企業(yè)因?yàn)檫`反刑事法律被追究刑事責(zé)任的案例，已不在少數(shù)。造成如此多企業(yè)遭查處的局面，是由多方面原因造成的。從外圍環(huán)境看，有當(dāng)今時代背景、營商環(huán)境、及立法、執(zhí)法和司法因素等影響；從內(nèi)部看，更多的是企業(yè)自身缺乏風(fēng)險防控意識，存在管理相對不規(guī)范，缺乏第三方監(jiān)督，一味重視企業(yè)創(chuàng)新、過度追逐營業(yè)利益，卻輕視法律風(fēng)險。

這些企業(yè)都是不同程度上因?yàn)橹饔^或客觀因素導(dǎo)致“跌入”犯罪之中。在主觀意識形態(tài)上，往往屬于間接故意或過于自信的狀態(tài)，讓企業(yè)走向被查處之路。企業(yè)經(jīng)營，是從企業(yè)利益最大化、帶來效益角度考慮；而企業(yè)帶給國家和社會的危害，是從社會公平、正義角度考量和評價。兩者不同的角度，導(dǎo)致同一行為可能產(chǎn)生兩種不同結(jié)果，存在法律及至刑事責(zé)任風(fēng)險。但是，風(fēng)險不是不可以防范，而是能夠有效應(yīng)對和化解的。

我國法律在立法上對于擾亂或破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為多數(shù)采取行政處罰和刑事處罰二元評價和規(guī)制結(jié)構(gòu)。也就是有的企業(yè)行為，違法初期可能是一般性行政違法，但當(dāng)違法到一定程度時，就是刑事犯罪的評價和處罰。然而，由于市場行為的復(fù)雜特性，加上法律規(guī)定存在一定的模糊空間和交叉地帶，使得有的行為究竟是要受到行政處罰，還是被刑事評價，要參照很多種因素和要件。在兩者的界分上，不是專業(yè)的法律從業(yè)人員根本無從判斷。也正是如此，這些模糊空間和交叉、緩沖地帶，讓企業(yè)有了自我完善、防范風(fēng)險和有效化解刑事法律風(fēng)險的空間。

三、如何應(yīng)對和化解企業(yè)刑事法律風(fēng)險

化解企業(yè)刑事法律風(fēng)險，是指企業(yè)經(jīng)營面臨可能觸犯刑事法律的邊界時，通過一定的努力或付諸于第三方出面幫助，采取一定措施，引流風(fēng)險往可以接受或具備改過空間的風(fēng)險或無風(fēng)險方向走，從而使得企業(yè)無需步入刑事風(fēng)險區(qū)，有效避免企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的手段。企業(yè)如何化解潛在的刑事法律風(fēng)險，有以下三點(diǎn)建議。

（一）企業(yè)要提高風(fēng)險防范和危機(jī)應(yīng)對意識，而不能對風(fēng)險毫不察覺或視而不見

很多經(jīng)濟(jì)犯罪案件的發(fā)生初期，是可以有效防范或化解刑事法律風(fēng)險的。只是由于企業(yè)負(fù)責(zé)人或管理層重視程度不夠，或認(rèn)知膚淺、過于自信而導(dǎo)致企業(yè)越陷越深，直至遭到刑事查處，卻為時已晚。

一方面，企業(yè)重視法律風(fēng)險程度不夠。當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)風(fēng)險時沒有及時應(yīng)對，引發(fā)了刑事風(fēng)險，卻又錯過了提前化解風(fēng)險的時機(jī)。比如，在企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了法律風(fēng)險，并被有關(guān)行政執(zhí)法部門約談和調(diào)查時，企業(yè)負(fù)責(zé)人或高管還不夠重視，冷漠應(yīng)對，安排公司普通文員出面作筆錄和提交資料。而公司文員一來不完全懂得公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營方式，尤其細(xì)節(jié)深處及公司投入研發(fā)部門情況不詳知；二來也讓外界和行政部門覺得公司對調(diào)查不夠重視，不夠配合；三來文員有些情況不敢說，不易精準(zhǔn)、有效的判斷當(dāng)時情勢，卻讓公司錯過和耽擱了企業(yè)正確面對和及時化解刑事法律風(fēng)險的大好時機(jī)。如果企業(yè)當(dāng)時及時應(yīng)對，積極和有關(guān)行政管理部門溝通、交流，提出證明自己不構(gòu)成犯罪或已涉嫌行政處罰的違法但可以糾正，并保證及時整改、糾偏，相信市場監(jiān)督管理局等有關(guān)部門不會那么快就移送至公安機(jī)關(guān)立案偵查，而此時也就給了企業(yè)改過的機(jī)會和空間。

另一方面，企業(yè)過于自信的認(rèn)知導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營陷入風(fēng)險越來越深。這種情況，往往是企業(yè)負(fù)責(zé)人或決策管理層過度追求企業(yè)利益，癡迷賺錢，由于過度自信而判斷失誤，以及認(rèn)為可以用錢“搞定”“擺平”的錯誤認(rèn)知。例如，有的公司負(fù)責(zé)人為了企業(yè)做大做強(qiáng)，卻忽略了企業(yè)正在經(jīng)營中法律風(fēng)險，企業(yè)內(nèi)部管理存在大量缺陷，資金違規(guī)挪用，“由董事長一人說了算”。在案發(fā)之前，該企業(yè)負(fù)責(zé)人在巨大利益面前，失去了應(yīng)有風(fēng)險防范理智；還自認(rèn)在當(dāng)?shù)負(fù)碛休^好的人際資源和交際關(guān)系，和有些政府部門官員也有著密切的交往，自己認(rèn)為沒事，即使有問題也“搞得定”；還對法律知識存在過于自信的認(rèn)知錯誤，對存在違法和犯罪上，不聽從法律顧問的意見，保留著自己的看法。最終，企業(yè)被刑事立案，企業(yè)負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任。

（二）找專業(yè)律師介入應(yīng)對和化解刑事法律風(fēng)險，而非全部自己“搞定”風(fēng)險

專業(yè)的事應(yīng)交由專業(yè)人來辦，在刑事領(lǐng)域更應(yīng)如此。但有些企業(yè)負(fù)責(zé)人還是傳統(tǒng)的“自己搞定”思維，認(rèn)為憑借自身的關(guān)系和資源能夠讓事情辦好，不需要專業(yè)律師介入辦理，殊不知，這是企業(yè)負(fù)責(zé)人的重大失誤，并會導(dǎo)致企業(yè)終究陷入刑事危機(jī)不能自拔，也會使企業(yè)最終得不到大發(fā)展。

一方面，法律的新舊知識更替很快，沒有系統(tǒng)和專業(yè)的學(xué)習(xí)很難全面熟悉和掌握它，憑傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)加臨時“網(wǎng)搜”的零星知識，很難精準(zhǔn)的適用好法律。法律的內(nèi)容是非常之多的，比較常見于刑事領(lǐng)域就有刑法、刑事訴訟法、證據(jù)法知識及各種司法解釋、法院判例、司法政策等，而且司法應(yīng)用中還存在大量刑民交叉、刑行交叉、刑經(jīng)交叉領(lǐng)域知識，如果沒有全面系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，以及律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)結(jié)合，根本就不可能辦理好企業(yè)涉嫌犯罪類型的案件。尤其，發(fā)生在企業(yè)的創(chuàng)新領(lǐng)域更是如此，它集合了行業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)創(chuàng)新、市場、管理、網(wǎng)絡(luò)、法律等，不僅是需要律師的專業(yè)法律知識，還需將企業(yè)管理方面、市場營銷、網(wǎng)絡(luò)方面的知識綜合一起，做到“律師與企業(yè)合一”的境界，方能比較精準(zhǔn)、有效判斷企業(yè)行為性質(zhì)，并預(yù)判行為在罪與非罪之邊沿、行政違法范圍。

另一方面，不僅要法律和理論方面的知識，還需要有豐富的辯護(hù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、綜合的社會閱歷，方能應(yīng)對和化解風(fēng)險。刑事訴訟實(shí)務(wù)，需要專業(yè)律師去辯護(hù)，在個罪或類罪領(lǐng)域有專業(yè)研究的人，又熟悉刑事訴訟法程序的律師辯護(hù)成功率會高些；同樣，刑事非訴領(lǐng)域亦如此，專業(yè)知識和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的律師方能勝任。化解企業(yè)刑事法律風(fēng)險，屬于刑事非訴訟領(lǐng)域，它不需刑事訴訟律師辯護(hù)的太多激情，但它需律師更加理性、專業(yè)分析和冷靜應(yīng)對，有辯護(hù)和企業(yè)辯解的要點(diǎn)，有和有關(guān)部門溝通、交流的渠道及經(jīng)驗(yàn)。因此，化解企業(yè)刑事法律風(fēng)險，不僅需要法律和理論知識，更需要律師的綜合社會閱歷以及搭建溝通渠道的能力。

（三）既要化解刑事法律風(fēng)險，又要引入企業(yè)合規(guī)審查與服務(wù)內(nèi)容

企業(yè)出現(xiàn)刑事法律風(fēng)險，表明企業(yè)已經(jīng)存在了一定的問題。風(fēng)險是由引起風(fēng)險之原因造成。經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)中，企業(yè)存在的刑事法律風(fēng)險，往往是由第三方的投訴或有關(guān)部門調(diào)查導(dǎo)致企業(yè)察覺和發(fā)現(xiàn)的。這種第三方的投訴可能來自市場消費(fèi)者、同行競爭者，而企業(yè)遭遇的刑事法律風(fēng)險往往更多來自于因涉嫌行政違法而被有關(guān)行政監(jiān)管部門的約談與調(diào)查。

一方面，化解企業(yè)刑事法律風(fēng)險可以引入企業(yè)合規(guī)的審查與服務(wù)作為內(nèi)容。前面所述，企業(yè)出現(xiàn)刑事法律風(fēng)險可能是第三方的投訴或舉報而讓自己發(fā)現(xiàn)風(fēng)險。此時，負(fù)責(zé)任的企業(yè)應(yīng)主動面對之，而不能聽之任之，尤其是遭受有關(guān)行政監(jiān)管部門的約談和調(diào)查。企業(yè)不僅要要積極應(yīng)對和化解風(fēng)險，還要高明姿態(tài)，“有錯”就改、“無錯”加勉，從而消除消費(fèi)者、同行、及社會公眾對企業(yè)的不理解和負(fù)面評價。此時，企業(yè)就應(yīng)該積極引入企業(yè)合規(guī)審查與服務(wù)。這樣產(chǎn)生的效果：一是通過合規(guī)之盡職調(diào)查可以找出引起風(fēng)險之原因，以便于企業(yè)精準(zhǔn)分析，對癥下藥，化險為夷；二是企業(yè)履行合規(guī)行為，是對社會、對他人、對有關(guān)調(diào)查的機(jī)關(guān)屬于負(fù)責(zé)任的一種答復(fù)和表現(xiàn)，也以此來消除投訴和舉報人對企業(yè)誤解或歧義。只有將企業(yè)合規(guī)作為化解刑事法律風(fēng)險附屬的內(nèi)容，才能真正化解和走出風(fēng)險，讓企業(yè)步入穩(wěn)健、長遠(yuǎn)和合規(guī)運(yùn)營之路。

另一方面，企業(yè)刑事合規(guī)應(yīng)在第三方律師事務(wù)所主持下的進(jìn)行合規(guī)，而非僅指傳統(tǒng)的法律顧問服務(wù)。傳統(tǒng)法律顧問服務(wù)不能代表著合規(guī)服務(wù)，兩者上已經(jīng)有著本質(zhì)的區(qū)別。傳統(tǒng)法律顧問的服務(wù)往往是企業(yè)某事項(xiàng)或行為產(chǎn)生后的服務(wù)，而企業(yè)合規(guī)是事前的、依據(jù)一定計劃進(jìn)行的布局與安排。企業(yè)合規(guī)在美國、英國、德國等有些西方國家已經(jīng)走過了幾十年，而我國近幾年來，已有很多的學(xué)者不斷的研究企業(yè)合規(guī)，并希望引進(jìn)國外和國際先進(jìn)做法，結(jié)合中國實(shí)際情況，實(shí)行自己的合規(guī)法律制度。只有對合規(guī)案例了解和熟悉、及參加過合規(guī)知識培訓(xùn)，才可以說一定程度上掌握了對企業(yè)的合規(guī)審查與服務(wù)工作。合規(guī)審查與服務(wù)是非常專業(yè)的活動，需要經(jīng)過盡職調(diào)查、法律風(fēng)險評估和排查、合規(guī)風(fēng)控的落地及以后的驗(yàn)收、企業(yè)整改后的復(fù)盤等特定程序。合規(guī)服務(wù)，既有法律上知識，也有管理上應(yīng)用，還需有團(tuán)隊(duì)協(xié)作大家共同來完成的。通過合規(guī)服務(wù)，幫助企業(yè)建立合規(guī)的監(jiān)督制度，調(diào)整企業(yè)的決策權(quán)力和程序，甚至要企業(yè)作出利益犧牲，在沒有第三方參與下難于確保公正、客觀和科學(xué)。同時聘請第三方幫助企業(yè)合規(guī)，也是幫助企業(yè)留痕，相當(dāng)于在第三方見證下，日后運(yùn)用作為證據(jù)使用會更有說服力。

本文由德恒（廣州）律師事務(wù)所合伙人張元龍律師提供，如轉(zhuǎn)發(fā)請注明。